Los Deepfakes y el Derecho a la Imagen

DeepFake o manipulación digital de imágenes fijas, videos, o de archivos de audio está generando distintas controversias desde el punto de vista jurídico.

La técnica para alterar “el rostro, la voz y otros rasgos característicos de la personalidad” de un personaje célebre como un artista, político o alguien influyente con el fin de distorsionar la realidad genera distintos cuestionamientos legales. No obstante, llama la atención aquellas vulneraciones que atentan a los derechos fundamentales como el buen nombre, la imagen, la honra y el de habeas data, entre otros.

Deep Fakes Mapping

Puede observarse que redes sociales como Facebook intenta combatir dicha práctica mediante el establecimiento de uniones estratégicas conocidas bajo el nombre de “The Deepfake Detection Challenge”. Esta asociación involucra a distintos actores como WITNESS, Microsoft, organizaciones civiles, tecnológicas y la academia con el fin de identificar las manipulaciones digitales para atacarlas.

En esa dirección, la red social pretende crear una base de datos que recolectará información de los participantes que incluye una clasificación y el reconocimiento de premios para aquellas personas que identifiquen la presencia de un Deepfake.

Sin embargo, las iniciativas legislativas son las que deben resaltarse. A título de ilustración puede destacarse el reciente proyecto que se radicó por parte del partido demócrata en Nueva York con el fin de “prohibir el uso no autorizado de una replica digital de una imagen para crear material sexual explicito en una obra audiovisual. El derecho de prohibir el uso de la imagen no solo se limita al titular sino, que, se extiende a sus herederos cuando este ha fallecido.

Hay que proteger la imagen de todos

Así pues, mediante la regulación del Derecho a la Imagen o “Right of Publicity” pretende controlarse la manipulación digital. Este impulso ha permitido reflejar otra clase de conflictos como el existente entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la propia imagen.

En Estados Unidos de America, partidarios de la libre expresión sostienen que la primera enmienda o “First Amendment” prohíbe al gobierno promulgar leyes que la obstaculicen. Precisamente, el Vicepresidente de Relaciones de Gobierno de Walt Disney manifestó:

“De adoptarse dicha ley se interferiría con el derecho y la capacidad de las empresas como la de Disney para contar historias sobre personas reales y eventos. El público tiene interés en esas historias y, la primera enmienda protege a aquellos que quieran contarlas”. En esa orientación el proyecto de ley propuesto fue pospuesto.

En Colombia, este tipo de iniciativas legislativas no se ha presentado. La regulación del derecho a la imagen resulta escasa, precisamente, la ley de derechos de autor tiene una única disposición que señala que:

“La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”. En consecuencia, surge el cuestionamiento de considerar si los DeepFakes se enmarcaría en el supuesto legislativo expuesto.

Ahora, respecto de derechos de carácter fundamental como el buen nombre, la honra y la imagen; la Corte Constitucional aún no se ha pronunciado sobre el nexo existente con los “DeepFakes”, no obstante, ha sido clara en precisar que la utilización de la imagen por parte de un tercero requiere el consentimiento informado del titular, es decir, que debe precisarse el alcance del uso de la imagen de la persona retratada, así como de su finalidad.

Este tipo de tecnologías evoca serios cuestionamientos desde la perspectiva práctica y jurídica. Las técnicas de detección del DeepFake no son perfectas, en la medida en que la tecnología avanza estas pueden quedar rezagadas frente a las nuevas formas de manipulación. En lo que concierne las inquietudes jurídicas, vale la pena interrogarse acerca de:

¿Es suficiente la legislación actual para enfrentar la manipulación digital o es necesario entrar a legislar puntualmente sobre el derecho de imagen?

¿Cuáles son los limites de la libertad de expresión frente a este último?

Nuestra Corte Constitucional (la de Colombia) se pronunció recientemente respecto de la tensión existente entre la libertad de expresión y el derecho al buen nombre y la honra en redes sociales. En ese sentido, manifestó que:

La intervención del juez no es procedente en todos los casos, sino en aquellos que comporte una vulneración grave a los derechos del otro. Cada caso se valorará en concreto, es decir, que no existen reglas definitivas que permitan establecer un parámetro general para determinar cuándo un insulto o un agravio en una red social puede ameritar la intervención del juez y la procedencia de la tutela como medio de defensa del derecho al buen nombre y a la honra.

Lamentablemente, la Corte Constitucional no se ha pronunciado respecto del derecho a la imagen. Así pues, persiste el interrogante de considerar si un DeepFake debe ser tolerado incluso cuando el derecho a la imagen se encuentre afectado con el fin de privilegiar a la libre expresión. Lo cierto, es que no debe olvidarse que esta libertad presenta ciertos limites, por ejemplo, no se tolerarán “los discursos discriminatorios, incitación al genocidio, la pornografía infantil, la propaganda de guerra, o la apología del odio que incite a la violencia”.

En síntesis, será la práctica jurisprudencial la que nos indique las reglas que deben observarse en las redes sociales y en el desarrollo de nuevas tecnologías que puedan generar vulneraciones a esta clase de derechos.